Kündigen muss gekonnt sein. Dieses etwas pragmatisch klingende Motto gilt nicht nur im Arbeitsrecht, sondern auch oder erst Recht im Baurecht. Wird ein Bauvertrag bzw. Werkvertrag geschlossen, so geht es dabei meist um hohe bis sehr hohe Beträge. Umso wichtiger ist es, entscheidende Regeln einzuhalten, damit eine ausgesprochene Kündigung des Bauvertrages nicht zum Bumerang wird und man auf erheblichen Kosten sitzen bleibt.
Hauptanwendungsbereich: Bauvertrag nach VOB/B
Eine Vielzahl der Probleme ergeben sich bei Kündigungen eines Bauvertrages, wenn die VOB/B vereinbart ist. Was genau die VOB/B ist und was passiert, wenn man von den Vorschriften der VOB/B abweicht, erfahren Sie hier.
Die VOB/B kennt einige Vorschriften, die den Auftraggeber zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigen. Zu nennen sind hier die praxisrelevanten § 4 Abs. 7 VOB/B (Mängel vor Abnahme) und § 5 Abs. 4 VOB/B (Bauverzug bzw. Verzögerung mit der Ausführung). Im folgenden Beitrag soll allerdings nur auf § 4 Abs. 7 VOB/B, der Mängelrechte vor Abnahme regelt, eingegangen werden.
Mängel vor Abnahme
In der Praxis kommen häufig die Fälle vor, in denen bereits vor Abnahme etliche wesentliche Mängel auftreten und vom Auftraggeber gerügt werden. Grundsätzlich stehen dem Auftraggeber nach dem Gesetz (BGB) vor Abnahme keine Mängelrechte, also auch kein Recht auf Mangelbeseitigung, zu. Die VOB/B sieht demgegenüber in § 4 Abs. 7 vor, dass der Auftraggeber bereits vor Abnahme das Recht auf Mangelbeseitigung hat.
Rügt der Auftraggeber sodann vor Abnahme konkrete Mängel, so bestreitet der Auftragnehmer dann oftmals das Vorliegen von Mängeln und tritt zunächst nicht in die Mangelbeseitigung ein. Für den Auftraggeber ist in dieser Situation guter Rat teuer. Denn wenn er jetzt voreilig – falsch – kündigt, lauert ein beträchtliches Risiko und er bleibt auf erheblichen Kosten sitzen. Dennoch hat der Auftraggeber natürlich ein großes Interesse daran, dass das beauftragte Werk zügig fertiggestellt wird. Vor diesem Hintergrund kommt es häufig dazu, dass verärgerte Auftraggeber die Geduld verlieren und voreilig den Bauvertrag kündigen.
Schritte zur wirksamen Kündigung
Es gilt bei der Kündigung des Bauvertrages allerdings wichtige Regeln und Schritte einzuhalten, damit die Kündigung aus wichtigem Grund wirksam ist. Tut man dies nicht, bleibt man auf den Kosten der Mängelbeseitigung sitzen.
Weist die Leistung des Auftragnehmers vor der Abnahme Mängel auf, so setzt der Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten im VOB-Vertrag voraus, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt hat. Zudem muss die Kündigung angedroht werden und der Auftraggeber muss dem Auftragnehmer zeitnah nach fruchtlosem Ablauf der gesetzten Frist den Vertrag kündigen.
a) angemessene Fristsetzung
Erste Voraussetzung einer wirksamen Kündigung ist, dass dem Auftragnehmer die Mängel substantiiert angezeigt werden und er unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung aufgefordert wird. Dies sollte nachweisbar, am besten schriftlich mit Zugangsnachweis, geschehen. Es ist zwingend eine angemessene Frist zu setzen. Die Angemessenheit richtet sich im Einzelfall nach Art und Umfang des Mangels, der beseitigt werden soll. Wird eine zu kurze Frist gesetzt, wird damit nach der Rechtsprechung zwar eine angemessen lange Frist in Gang gesetzt. Der Auftraggeber wird aber erfahrungsgemäß immer davon ausgehen, dass die vom ihm gesetzte Frist angemessen ist und nach Ablauf dieser kündigen. Wird im dann folgenden Gerichtsverfahren durch das Gericht festgestellt, dass die Frist zu kurz bemessen war und erst nach Zugang der Kündigungserklärung ablief, so ist die Kündigung unwirksam.
Wird also ohne Fristsetzung oder vor Ablauf der angemessenen Frist gekündigt, so ist die Kündigung aus wichtigem Grund unwirksam. Die erklärte Kündigung wird in eine sog. freie Kündigung umgedeutet. Dies hat zur Folge, dass der Auftraggeber auf den Kosten der Ersatzvornahme durch einen Dritten sitzen bleibt und zudem den vereinbarten Werklohn (abzgl. ersparter Aufwendungen) vollständig an den gekündigten Auftragnehmer zahlen muss.
b) Kündigungsandrohung
In dem Schreiben, in denen unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung aufgefordert wird, muss zudem die Auftragsentziehung bei Fristablauf angedroht werden. Die Androhung der Kündigung bzw. Auftragsentziehung ist erforderlich, um den Auftragnehmer die Entscheidung zu ermöglichen, die Folgen einer nicht vertragsgemäßen Erfüllung auf sich zu nehmen oder sie durch Tätigwerden innerhalb der gesetzten Frist abzuwenden.
Einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bedarf es ganz ausnahmsweise nicht, wenn der Auftragnehmer die vertragsgemäße Fertigstellung des Werks ernsthaft und endgültig verweigert. Allerdings sind die Anforderungen hieran sehr hoch, sodass man im Zweifel vorsorglich eine Frist setzen sollte.
Dem Auftragnehmer ist also zwingend – vorsichtshalber – anzudrohen, dass der Vertrag nach Ablauf der gesetzten Frist gekündigt bzw. entzogen wird. Unterlässt er dies, handelt es sich nur um eine freie Kündigung mit nachteiligen Folgen für den Auftraggeber. Hierauf geht der Verfasser unten noch näher ein.
c) nach Fristablauf zeitnahe Kündigung
Wird der Auftragnehmer nach Ablauf der gesetzten angemessenen Frist trotz Androhung der Kündigung nicht tätig, so ist der Auftragnehmer gut beraten, zeitnah nach Ablauf der Frist die Kündigung auszusprechen. Tut er dies nicht, kann das Kündigungsrecht entfallen.
Ersatzvornahme nach wirksamer Kündigung aus wichtigem Grund
Ist die Kündigung aus wichtigem Grund nach § 8 Abs. 3 VOB/B wirksam ausgesprochen, kann der Auftraggeber im Wege der sog. Ersatzvornahme sodann ein Drittunternehmen mit der Fertigstellung der Arbeiten beauftragen und die kündigungsbedingt entstandenen Mehrkosten dem gekündigten Auftragnehmer in Rechnung stellen. Hierbei muss der Auftraggeber allerdings nicht den preisgünstigsten Drittunternehmer beauftragen (vgl. BGH, Beschluss v. 20.08.2018 – VII ZR 193/16; Vorinstanz OLG München, Beschluss v. 12.07.2016 – 27 U 724/16).
gefährliche Konsequenzen bei Fehlern auf dem Weg zur Kündigung
Es gibt häufig Fälle, in denen – aus Zeitdruck – bereits ein Drittunternehmen beauftragt wird, ohne den Auftragnehmer vorher unter angemessener Fristsetzung erfolglos zur Mangelbeseitigung aufgefordert zu haben. Auch vergessen Auftraggeber oftmals, überhaupt zu kündigen. Ferner ist die gesetzte Frist häufig zu kurz und der Auftraggeber kündigt – verfrüht – nach Ablauf der zu kurzen Frist. Oder die Kündigung des Bauvertrages erfolgt nicht unverzüglich nach Ablauf der für die Mangelbeseitigung gesetzten (angemessenen) Frist.
Die gefährliche und zumeist kostspielige Konsequenz dieser vermeidbaren Fehler ist, dass der Auftraggeber nicht nur auf den nicht unerheblichen Kosten der Ersatzvornahme sitzen bleibt, sondern er dem gekündigten Auftragnehmer auch noch die im Bauvertrag vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen zahlen muss. Der Auftragnehmer würde also den im Vertrag vereinbarten Werklohn vollständig erhalten und muss sich nur ersparte Aufwendungen anrechnen lassen.
Fazit
Eine Kündigung aus wichtigem Grund sollte durch den Auftraggeber gut und rechtlich korrekt vorbereitet werden. Fehler hierbei können sich zum Teil existensbedrohend auswirken. Sind nicht alle Voraussetzung der Kündigung aus wichtigem Grund gegeben, so stellt dies eine freie Kündigung dar. Dies hat nachteilige finanziellen Folgen für den Auftraggeber. Der Auftraggeber muss in diesem Fall die Kosten der Mängelbeseitung selbst tragen und dem Auftragnehmer den vereinbarten Werklohn (abzüglich ersparter Aufwendungen) zahlen.
Stellt der Auftraggeber vor Abnahme Mängel fest und spielt er mit dem Gedanken, den Auftragnehmer zu kündigen, so sollte das Vorgehen von einem Rechtsanwalt für Baurecht begleitet werden.
Spricht der Auftraggeber wirksam eine Kündigung aus wichtigem Grund aus, so kann er vom gekündigten Auftragnehmer die Kosten der Mängelbeseitigung durch einen Drittunternehmer ersetzt verlangen.
Auftragnehmer sind daher in der Regel gut beraten, eine Mängelbeseitigung im Wege der Ersatzvornahme zu vermeiden. Denn das wird regelmäßig erheblich teurer als eine eigene Mängelbeseitigung. Hinzu kommt, dass der Auftragnehmer für fremde Fehler haftet, wenn also der Drittunternehmer Baumängel verursacht.
Für Fragen zu diesem Thema, können Sie mich jederzeit kontaktieren. Ich berate und vertrete Sie gern. Weitere Informationen zum Thema Kündigung im Baurecht finden Sie zudem hier.
Ihr Rechtsanwalt Erler
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