Die Erfahrung zeigt, dass viele Bauunternehmen, Planungsbüros oder Handwerker in den Vertragsbedingungen der Ausschreibungsunterlagen oder im Bauvertrag selbst Klauseln festlegen, die von den Vorschriften der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/B) abweichen. Ein solches Vorgehen ist nicht ungefährlich. Wird ein Vertrag mit einem Verbraucher abgeschlossen, besteht unter Umständen das Risiko, dass einzelne Regelungen der VOB/B unwirksam sind und man sich auf diese im Streitfall nicht berufen kann. Wenn sich der Unternehmer oder Planer sodann im Gerichtsverfahren auf die entsprechende – unwirksame – Klausel berufen will, so ist die Überraschung oft groß, wenn die Unwirksamkeit in das Feld geführt wird.

VOB/B-Regelungen sind Allgemeine Geschäftsbedingungen

Die VOB/B ist kein Gesetz. Vielmehr sind die Vorschriften der VOB/B rechtlich gesehen Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Sofern eine wirksame Einbeziehung nach AGB-Recht vorliegt, unterliegen auch die Regelungen der VOB/B grundsätzlich der sogenannten Inhaltskontrolle. Bei dieser wird rechtlich geprüft, ob die Bestimmungen einen Vertragspartner unangemessen benachteiligen.

Bei Vertrag mit Verbraucher genügt bloßer Hinweis auf VOB/B nicht

Die VOB/B muss als AGB zunächst wirksam einbezogen worden sein. Handelt der Auftraggeber als „Privatmann“ ohne Unterstützung durch Architekten, genügt ein Hinweis auf die Geltung der VOB/B im Angebot bzw. Vertrag des Auftragnehmers nicht, um diese wirksam in den Vertrag einzubeziehen. Es reicht also nicht aus, dass die VOB/B im Vertrag als Grundlage des Vertrages genannt wird. Vielmehr muss der Bauherr in die Lage versetzt werden, sich in geeigneter Weise Kenntnis von der VOB/B zu verschaffen. Diese muss dem Bauherrn also in Papierform zur Verfügung gestellt werden. Nur dann ist eine wirksame Einbeziehung gewährleistet und es schließt sich die bereits angesprochene Inhaltskontrolle an.

Vereinbarung im Vertrag als Ganzes

Wird die VOB/B – ohne vertragliche Abweichungen oder Einschränkungen – gegenüber einem Unternehmer als Vertragspartner als Ganzes vereinbart, so ist sie dahingehend privilegiert, dass keine Inhaltskontrolle stattfindet. Dies hat seinen Grund darin, dass die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen als eine im Wesentlichen ausgewogene Regelung angesehen wird. Diese Priveligierung im Unternehmergeschäft findet seine Grundlage in § 310 Abs. 1 BGB. Damit steht fest, dass die VOB/B nur bei Verwendung – ohne Abweichungen oder Einschränkungen – im Ganzen priveligiert sein soll und die Priveligierung nicht in Verträgen mit Verbrauchern gilt.

Ist demgegenüber die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen im Unternehmergeschäft nicht als Ganzes vereinbart, legt der Verwender also kein ausgewogenes Regelwerk zugrunde, hat dies zur Folge, dass sämtliche Regelungen zu Lasten des Verwenders der Inhaltskontrolle unterliegen.

Wird die VOB/B in Verträgen mit Verbrauchern verwendet, so findet eine Priveligierung nicht statt. Die einzelnen Klauseln der VOB/B unterliegen selbst dann einer Inhaltskontrolle, wenn die VOB/B als Ganzes vereinbart ist.

zahlreiche unwirksame Regelungen bei Abweichung

Nach der Rechtsprechung des BGH sind beim Stellen der VOB/B mit Abweichungen oder Einschränkungen – je nachdem, ob der Auftragnehmer oder der Auftraggeber die Vertragsordnung einseitig gestellt hat – etliche Regelungen unwirksam. Hierbei ist zu beachten, dass sich derjenige nicht auf die Unwirksamkeit einzelner Regelungen berufen kann, wenn er selbst der Steller ist.

Ist der Auftraggeber der Verwender, so sind beispielsweise folgende Regelungen der VOB/B von Obergerichten als unwirksam angesehen worden: § 1 Abs.3 (Änderungsrecht des Auftraggebers), § 2 Abs. 6 (Vergütung bei zusätzlichen Leistungen), § 2 Abs. 8 (Vergütung bei auftraglos erbrachten Leistungen) § 16 Abs. 3 Nr. 1 (zweimonatige Fälligkeitsfrist der Schlusszahlung).

Wird die VOB/B vom Auftragnehmer gestellt, wurden von Obergerichten zum Beispiel folgende Bestimmungen als unwirksam betrachtet: § 13 Abs. 4 (Verkürzung Verjährung auf 4 Jahre), § 15 Abs. 3 letzter Satz (Anerkenntnisfiktion bei nicht frsitgemäß zurückgegebenen Stundenlohnzettel), § 16 Abs. 1 (Abschlagszahlungen bei Vorliegen von wesentlichen Mängeln).

Diese Rechtsprechung zur Unwirksamkeit einzelner Regelungen  wird sich in naher Zukunft unter Umständen noch ändern, nachdem der Gesetzgeber etliche neue Regelungen in das BGB eingefügt hat. Da sich die im Rahmen der Inhaltskontrolle zu prüfende unangemessene Benachteiligung insbesondere an den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung (BGB) orientiert, ist durch die Neueinfügung etlicher neuer Paragraphen in das BGB mit einer Änderung der Rechtsprechung bezüglich der Unwirksamkeit von VOB/B-Regelungen zu rechnen.

Vorsicht bei der Formulierung von Klauseln für Vertragsstrafen

Auch bei Vetragsstrafenklauseln in Verträgen ist äußerste Vorsicht geboten. Die Praxis zeigt, dass etliche Formulierungen hinsichtlich Vertragsstrafen existieren, die unwirksam sind. Der BGH hat eine gefestigte Rechtsprechung, wie die Klauseln zu formulieren sind, damit sie wirksam sind. Hierbei geht es vor allem um zu hoch angesetzte Vertragsstrafen bezogen auf die Überschreitung des Fertigstellungstermines pro Tag oder um zu hoch angesetzte Obergrenzen. Auch Ungenauigkeiten in der Formulierung, von welcher Summe die Vertragsstrafe zu bemessen ist, spielen oft eine Rolle. Höchst problematisch sind zudem vertraglich vereinbarte Zwischenfristen und daran geknüpfte Vertragsstrafenklauseln.

Das Risiko unwirksamer Vertragsstrafenklauseln besteht darin, dass die Vertragsstrafe dann denklogisch nicht durchsetzbar ist. Vertragsstrafen sind eine Art pauschalisierter Schadensersatz für eingetretenen Verzug. Werden Fristen nicht eingehalten, soll dies dem Gläubiger die Möglichkeit einer erleichterten Schadloshaltung ohne Schadensnachweis eröffnen. Wenn nun Vertragsstrafenklauseln unwirksam sind, so bleibt es dem Gläubiger aber unbenommen, anderweitig einen Schaden aus Verzug konkret darzulegen und zu beweisen.

Fazit

Achten Sie genau darauf, ob in Ihrem Vertrag die VOB/B eingezogen wurde. Sollte dies der Fall sein und Sie wollen Ansprüche aus den darin enthaltenen Regelungen herleiten, sollte vorher geprüft werden, ob die entsprechenden Regelungen überhaupt wirksam sind.

Ich berate und vertrete Sie gern in diesem Bereich.

Ihr Rechtsanwalt und Fachanwalt für Baurecht Markus Erler

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