Immer mehr Parteien eines Bauvertrages entscheiden sich für eine Schwarzgeldvereinbarung. Denn Bauen, Sanieren, Umbauen und Renovieren ist kostspielig und wird immer teurer. Wenn man da an der einen oder anderen Ecke etwas sparen kann, kann man sich dann vielleicht doch das heiß ersehnte Extra leisten. Aus diesem Grund wollen immer mehr Bauherren die Sozialversicherungsbeiträge und insbesondere die Umsatzsteuer sparen bzw. umgehen. Dies führt dazu, dass sie mit den Handwerkern, Bauunternehmen oder Architekten vereinbaren, dass die Bezahlung der Leistungen vollständig oder teilweise ohne formale Rechnung, also „schwarz“ erfolgt. Auch einige Handwerker und Bauunternehmer fragen offen und direkt, ob der Besteller zwingend eine Rechnung braucht. Doch diese Vorgehensweise an den öffentlichen Kassen und den Steuerbehörden vorbei hat nicht nur für das Vertragsrecht, sondern auch für das Strafrecht Konsequenzen.
Diese Vorgehensweise der Bezahlung von Schwarzgeld birgt also für beide Parteien erhebliche Risiken im Streitfall. Diese Risiken werden in diesem Beitrag näher dargestellt und erläutert.
Was ist eine Schwarzgeldvereinbarung bzw. Schwarzgeldabrede?
Eine Schwarzgeldverinbarung oder Schwarzgeldabrede (auch „ohne-Rechnung-Abrede“ genannt) liegt vor, wenn Auftragnehmer und Auftraggeber eines Bauvertrages, Werkvertrages oder Architektenvertrages vereinbaren, dass die Vergütung ohne Rechnung erfolgt. Die Leistung soll also schwarz bezahlt werden. Der Umsatz soll damit den Steuerbehörden verheimlicht werden, um keine Umsatzsteuer abführen zu müssen.
Nichtigkeit des Vertrages als Folge der Bezahlung mit Schwarzgeld
Die Schwarzgeldvereinbarung bzw. Schwarzgeldabrede stellt einen Verstoß gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG) dar. Die vorgenannte Vorschrift enthält das Verbot, einen Werkvertrag abzuschließen, wenn die steuerpflichtige Vertragspartei ihre steuerlichen Pflichten nicht erfülle. Dieses Verbot würde („jedenfalls“) dann zur Nichtigkeit des Werkvertrages führen, wenn der steuerpflichtige Unternehmer vorsätzlich gegen die Pflicht verstößt und der Besteller den Verstoß kenne und bewusst für sich als Vorteil nutze.
Der Vertrag ist deshalb wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig, § 134 BGB.
Nichtigkeit auch bei Schwarzgeldvereinbarung über einen Teil der Vergütung?
Die meisten Fälle in der baurechtlichen Praxis sind die, in denen die Parteien nur teilweise eine Schwarzgeldabrede treffen. Als Beispiel: wenn als Werklohn 100.000 € vereinbart sind und die Parteien vereinbaren, dass der Auftraggeber 30.000 € schwarz ohne Rechnung überweisen oder übergeben soll. Auch in solchen Fällen ist die Rechtsprechung streng. Selbst wenn man also nur über einen Teil der Vergütung eine Schwarzgeldabrede trifft, ist der Bauvertrag insgesamt nichtig (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 14.08.2014 – 7 U 16/08; Nichtzulassungsbeschwerde vom BGH am 17.05.2017 zurückgewiesen).
Dies deshalb, da der Bauvertrag als einheitliches Rechtsgeschäft anzusehen ist. Der vereinbarte Werklohn einschließlich der daneben schwarz zu leistenden Zahlung (hier 30.000 €) soll die gesamte vertragliche Leistung abgelten. Vor diesem Hintergrund kann man daher in solchen Fällen der teilweisen Zahlung von Schwarzgeld keine teilweise Nichtigkeit annehmen.
nachträgliche Vereinbarung über Schwarzgeld
Der Bauvertrag ist nicht nur dann nichtig, wenn der Auftragnehmer und Auftraggeber von vornherein die Zahlung von Schwarzgeld vereinbart habenn. Die Nichtigkeit des Vertrages tritt selbst für den Fall ein, wenn beide Parteien zuerst einen vollständig wirksamen Werkvertrag oder Bauvertrag geschlossen haben und erst später die (teilweise) Zahlung von Schwarzgeld vereinbaren (BGH, Urteil vom 16.03.2017 – VII ZR 197/16).
Auch in solchen Fällen ist der gesamte Bauvertrag nichtig und die im nächsten Abschnitt näher vorgestellten Folgen treten ein. Der Unternehmer hat keinen Vergütungsanspruch und der Besteller keine Mängelrechte.
Folgen der Schwarzgeldvereinbarung
Die Folgen einer solchen Schwarzgeldabrede sind sowohl für Auftragnehmer als auch Auftraggeber gewaltig. Der Unternehmer verliert seinen Anspruch auf Werklohn oder Architektenhonorar und macht sich der Steuerhinterziehung strafbar. Der Bestellter verliert sämtliche Gewährleistungsansprüche bzw. Mängelrechte. Nacherfüllung, Rücktritt oder Schadensersatz wegen Mängeln kann er folglich nicht mehr verlangen.
Unternehmer hat keinen Vergütungsanspruch
Vereinbaren die Parteien, dass die Leistung (teilweise) schwarz ohne Rechnung bezahlt werden soll, so führt dies zum Verlust des gesamten Vergütungsanspruches. Hat der Auftragnehmer also noch nicht seine Vergütung (vollständig) erhalten, so kann er den Werklohn nicht mehr mit Erfolg vom Auftraggeber verlangen.
Die Nichtigkeit führt zudem dazu, dass der Auftragnehmer zur Begründung seines Vergütungsanspruches auch nicht auf andere Rechtsvorschriften wie ungerechtfertigte Bereicherung oder Geschäftsführung ohne Auftrag zurückgreifen kann.
Besteller hat keine Gewährleistungsansprüche
Die Nichtigkeit des Vertrages führt zudem dazu, dass der Auftraggeber sämtliche Mängelrechte bzw. Gewährleistungsansprüche verliert (vgl. BGH, Urteil vom 01.08.2013 – VII ZR 6/13). Nacherfüllung, Rücktritt und Schadensersatz können folglich nicht mehr erfolgreich durchgesetzt werden.
Eine Rückforderung der bereits gezahlten Vergütung kann der Besteller ebenfalls nicht verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 11.06.2015 – VII ZR 216/14).
Gerichte prüfen von Amts wegen
Auch wenn sich keine Vertragspartei in einem Gerichtsprozess darauf beruft, kann das Gericht von sich aus feststellen, dass eine Schwarzgeldvereinbarung getroffen wurde. Bei der aus § 134 BGB folgenden Nichtigkeit des Vertrages handelt es sich nicht um eine von den Parteien geltend zu machende Einrede. Vielmehr ist das eine vom Gericht von Amts wegen zu berücksichtigende rechtshindernde Einwendung.
Die Überzeugung des Gerichts von einer (auch stillschweigend) zu Stande gekommenen Schwarzgeldabrede kann sich auf Indizien stützen. So kann sich dies beispielsweise aus der Auswertung der schriftlichen Kommunikation zwischen den Parteien, z.B. WhatsApp, ergeben (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.01.2020 – 21 U 34/19).
Ein gewichtiges Indiz für eine Schwarzgeldabrede sind Barzahlungen ohne Quittung (OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.01.2021 – 5 U 18/20; BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 144/21 – Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).
Selbst wenn die Parteien eine Schwarzgeldabrede leugnen, kann das Gericht das Zustandekommen einer solchen Abrede aus Indizien herleiten und als erwiesen ansehen.
Fazit
Um (die Umsatzsteuer) zu sparen, greifen die Parteien eines Bauvertrages oder Werkvertrages häufig zur Schwarzgeldabrede. Die Vergütung soll komplett oder teilweise schwarz ohne Rechnung bezahlt werden. Doch diese „ohne-Rechnung-Abrede“ ist für beide Seiten äußerst gefährlich und bringt erhebliche Folgen mit sich.
Neben strafrechtlichen Sanktionen wie Steuerhinterziehung hat diese Vorgehensweise weitreichende vertragliche Folgen. Sie führt zum Verlust sämtlicher Ansprüche. Den Parteien sollte also bewusst sein, dass sie ohne Rechnung die Nichtigkeit des gesamten Vertrages in Kauf nehmen. Damit verliert der Unternehmer seinen Vergütungsanspruch und der Besteller seine Mängelrechte bzw. Gewährleistungsansprüche.
Die Rechtsprechung ist in diesem Bereich sehr streng, um Schwarzgeld und deren Vereinbarung zu verhindern. Daher können die Gerichte auch durch Indizien zur Überzeugung gelangen, dass die Parteien eine Schwarzgeldabrede getroffen haben. Dass die Parteien das anders sehen oder sich nicht darauf berufen, ist irrelevant.
Von einer Schwarzgeldvereinbarung bzw. Schwarzgeldabrede ist aus vorgenannten Gründen daher dringend abzuraten.
Bei Fragen im Baurecht rund um die Themen Schwarzgeld, Schwarzgeldabrede und deren rechtlichen Folgen, stehe ich Ihnen gern zur Verfügung.
Ihr Rechtsanwalt und Fachanwalt für Baurecht Markus Erler
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